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SOFISMA SOBRE A CONSCIÊNCIA DO JUIZ NA SEGURANÇA JURÍDICA

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 Arai Daniele

Porque a questão da consciência é crucial para o entendimento humano, especialmente depois das «letras» sobre a liberdade religiosa e de consciência do Vaticano 2º, vou aventurar-me aqui na contestação de quem acusa de cátedra sofismas, mas sem perceber que incorre em outros sobre a consciência. Não sou jurista, nem filósofo, mas o faço porque fiel detentor de uma consciência, da qual devo responder, grato ao Criador de toda ordem e justiça universais.

Sobre o acusador, trata-se do Dr. Lenio Luiz Streck, procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito, no artigo que escreveu na Revista Consultor Jurídico (15 de maio de 2014), com o título: «O “Decido Conforme A Consciência” Dá Segurança a Alguém?». É uma crítica à entrevista do Desembargador Ricardo Dip (do Tribunal de Justiça de São Paulo, TJ-SP), domingo, sobre “Segurança Jurídica” – “Juiz Precisa Ter Consciência Que Erra”.

O Dr. Streck afirma sustentar, há vários anos, a grande discussão que está no seu livro «O Que É Isto – Decido Conforme Minha Consciência

Inicio seguindo o que o Procurador diz de interessante para a questão no comentário crítico que fez à entrevista acima do Desembargador Dip.

  • «A partir de Descartes, tem-se que os sentidos, se antes estavam nas coisas (porque estas tinham uma essência), agora passam a estar na consciência. Vale dizer, a filosofia cartesiana transfere a substância aristotélica que se colocava na natureza e naquilo que, diante da constante modificação, permanece inalterado, para a certeza de si do pensamento pensante (cogito). Todas as afirmações e dogmas da tradição foram colocados em dúvida pelo cartesianismo, até que essa dúvida encontrou qualquer coisa que já não podia ser posta em dúvida: enquanto se duvida, não se pode duvidar que aquele que duvida ele próprio existe e que tem que existir para que possa duvidar. Na medida em que duvido, portanto, eu sou. O eué aquilo que não pode ser colocado em dúvida. Desse modo, antes da teoria acerca do mundo (esse sim, objeto da dúvida), deve colocar-se a teoria acerca do sujeito. Daqui em diante a teoria do conhecimentoé o fundamento da filosofia, o que a torna moderna, distinguindo-a da medieval.»

Pode-se encontrar a origem da dúvida do «Cogito» de Descartes em Santo Agostinho. O Cogito“eu penso, logo sou (existo)” de Descartes é de certo modo a inversão do: “eu duvido, logo existo” de Santo Agostinho, que elaborou o seguinte raciocínio: “No entanto, quem quereria duvidar que existe, se lembra, compreende, deseja, pensa, sabe e julga? E que, mesmo quando se duvida de todo o resto, não pode ter dúvidas disto. Se não existisse o Eu, não poderia duvidar absolutamente de nada. Portanto, a dúvida prova por si própria a verdade que eu existo se duvido. Porque a dúvida só é possível se eu existo.” – (Confissões).

De certo modo, Descartes plagiou S. Agostinho. Mas o eu e a consciência que duvida do que vê não foi sempre termo certo da existência do sujeito?

  • «E aí é que está o problema da entrevista do desembargador. Vou pontuar bem essa questão para evitar mal-entendidos (sei que haverá muitos mal-entendidos, mas vou tentar reduzir os “danos” o máximo que puder). Note-se: o desembargador Dip faz menção à decisão conforme à “ciência e a consciência” (algo que me faz lembrar diversos pronunciamentos do ministro Marco Aurélio no plenário do STF) em uma pergunta cujo contexto está ligado ao atual apelo midiático do poder judiciário e ao excessivo caráter de publicidade que temos hoje em certos julgamentos, especialmente aqueles que são transmitidos pela TV Justiça. Todavia, nesse momento, aparece, como um sintoma, algo que está recrudescido no imaginário gnosiológico dos juristas: a ideia de que a “liberdade de decisão do juiz” está ligada a uma ideia de responsabilidade subjetiva dos julgamentos que profere. Algo como dizer que o-juiz-constrói-sua-decisão-a-partir-de-uma-simbiose-de-razões-e-sentimentos que são apenas seus (vale dizer, um juiz solipsista — um Selbstsüchtiger). Ora, dizer que o juiz decide conforme sua consciência retira o caráter institucional e político que reveste as decisões do Poder Judiciário. Daí que o desembargador, da — acertada — crítica que faz àquilo que se chama de “pós-modernidade” e ao relativismo dos sofistas, acaba por cair em um outro tipo de relativismo: aquele próprio da filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). É nisso que reside a “coisa”.»

Não é preciso ler os Santos para saber que qualquer decisão humana não parte de um órgão corporal, mas de uma consciência responsável diante do que a originou. E para que seja justa é preciso que esta seja conforme à reta ciência na matéria julgada. Isto inclui evitar influências como seja do apelo midiático no excessivo caráter de publicidade e espetáculo que temos hoje em certos julgamentos transmitidos pela TV Justiça, além de toda influência do que seja fugaz na vida humana em geral. E qual outra «sede» do ser humano acolhe o bom e o justo evitando o mau e o injusto para agir em conseqüência disto, senão a consciência?

De todo o discurso do Procurador parece haver uma preocupação pelo «julgamento subjetivo», que seria justa se referida ao prevalecer de preconceitos e sentimentos pessoais. Mas a «coisa» em questão é saber em que «sede» humana responsável se evita tal risco.

No discurso acima, isto parece não ser essencial para discutir o assunto. Vejamos a explicação de onde pensa que «reside a “coisa”».

  • «Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil e, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, estamos apenas saindo da crítica de uma concepção sofistica e indo em direção a uma concepção solipsista, para dizer o menos. Que segurança tem o jurisdicionado quando sabe que a decisão é dada conforme a consciência individual do decisor? Ainda que isto esteja afiançado por uma instância transcendente com pretensões de objetividade (Deus ou a Natureza).»

Então «em termos de paradigmas filosóficos» a direção da consciência que recusa uma concepção sofistica pode isolar-se na concepção solipsista afiançada «por uma instância transcendente com pretensões de objetividade (Deus ou a Natureza)»? Incrível o modo sinuoso de aludir para negar os princípios do Direito natural e divino.

Assim esse autor conhece a direção do «eu» – do solipsismo – mas quer ignorar a direção da consciência formada nos princípios universais, que são a base do reto pensar. Se não bastou a tentativa de demolir o juízo da reta consciência afiançada por aqueles princípios, que não são próprios, mas os da filosofia aristotélico-tomista, seria preciso dizer mais explicitamente sobre qual juízo quer o Procurador fundar-se, o da positiva memória histórica e da jurisprudência feita seguindo leis, mas descartando o sólido e imenso patrimônio da «jusnaturalidade».

  • «Sigo para aprofundar mais ainda essa questão. É que da crítica bem feita aos sofistas o desembargador Dip cai na filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil se, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, ele apenas saiu da critica de uma concepção sofistica e caiu em uma concepção solipsista, para dizer o menos. Trazendo para o direito: Em vez de a decisão ser dada de acordo com uma estrutura (na hermenêutica chamamos a isso de a priori compartilhado, que compreende a reconstrução da história institucional do direito, com coerência e integridade), o decisor prolata a sentença de acordo com o que a sua consciência. Ora, dizer que alguém decide assim implica ingressar na problemática dos paradigmas filosóficos. Sem tirar nem por. Eis a grande discussão a ser feita e que venho sustentando há tantos anos e que está no livro O Que É Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Não há Direito sem Filosofia. Não há direito sem paradigmas filosóficos. Parece que já superamos o paradigma epistemológico da filosofia da consciência em outras áreas. A própria filosofia, depois daquilo que se consignou a chamar de linguistic turn,movimenta-se fora dos estreitos caminhos da subjetividade assujeitadora do mundo. Isso tanto no campo da filosofia analítica quanto no âmbito da assim chamada filosofia continental, no interior da qual se situa a corrente hermenêutica. Mas não no Direito. Parece que no Direito isso está impregnado.»

Então as bases do Procurador estão nessa «estrutura (na hermenêutica chamamos a isso de a priori compartilhado, que compreende a reconstrução da história institucional do direito)», com coerência e integridade, o decisor prolata a sentença de acordo com o que a sua consciência. Há contradição nisto, pois o autor pensa que se possa cultivar a coerência e a integridade não na reta consciência que, formada na ciência objetiva, guia a vontade, mas em interpretações históricas. Como entende atingir a independência dos «caminhos da subjetividade assujeitadora do mundo»tanto no campo da filosofia analítica quanto no âmbito da assim chamada filosofia continental? Na hermenêutica que nega decisões em consciência e portanto, que a consciência seja o derradeiro juízo da razão prática? Que nome dar a essa outra super «consciência»? Coletiva ou positiva?

Nesta base, não sei o que o Desembargador poderia responder a quem nega a base do Direito natural. A qual consciência e com que consciência pode responder se seu crítico acaba de eliminar de cena justamente este principal ator dos juízos da pessoa humana: rationalis naturae individua substantia. Depois dessa «purga» fica só a grande pergunta suspensa: se qualquer decisão humana não parte de uma consciência conformada à reta ciência na matéria em causa, para que seja justa e boa, donde é que parte? Qual a «sede» do ser humano para acolher o bom e o justo evitando o mau e o injusto e agindo em conseqüência, senão a consciência pessoal?

Sem esta resposta tudo o mais, mesmo vestido de moderna filosofia continental, é base só para e sentenças artificiais baseadas numa evolução histórica do homem que no lugar da consciência colocou informações atualizadas numa internet jurídica para finalmente melhor se pronunciar em nome de uma nova ciência. Esta hoje parece objetiva, amanhã quem sabe? Isto porque sujeita à subjetividade de quem não quer se sujeitar a termos perenes, mas apóia-se numa ciência historicista. São contradições que indicam um positivismo jurídico já acusado pelo jurista Francesco Carnelutti porque oscila entre o materialismo, que elimina a consciência, própria da alma espiritual, e o idealismo, que a substitui com «idéias objetivas da razãol prática».

Para finalizar é melhor ler esse autor que faz um «Balanço do positivismo jurídico»:

“A análise desapaixonada do ato final do processo acabou por inverter as relações entre a justiça c a lei. O positivismo jurídico tinha subordinado a justiça à lei, reduzindo-a a uma simples conformidade com a própria lei. Por outras palavras, a lei era a medida da justiça. Mas bastou observar atentamente o trabalho do juiz para compreender que ele, na sua primeira fase, indispensável e essencial, se desenvolve fora e para além da lei : aquela que primeiramente nele fala e o orienta é a sua própria consciência, e não a consciência do legislador. Mesmo depois do aparecimento do legislador, o juiz conservou, verdadeiramente, o caráter que tinha, quando se encontrava sozinho na cena do direito; aquilo que a legislação lhe tirou foi, sim, a sua independência, enquanto não pode regular-se, somente, segundo a sua consciência ; mas não lhe impediu, porque não pode impedir-lhe, de regular-se, sobretudo pela sua consciência, e não pode impedir-lhe porque só a sua consciência pode orientá-lo no estudo da lei que o legislador adotou para aquele caso. Este ponto é fundamental e deve ser bem compreendido. O que se apresenta ao juiz é um fato na sua realidade concreta ; depois de o ter definido historicamente, a missão do juiz consiste em encontrar a lei que o previa; mas, uma tal missão não poderia ser cumprida, se a sua consciência não reagisse à definição histórica do fato com uma intuição de justiça que lhe indicasse a direção no estudo da lei. Numa palavra, entre a descoberta do fato e a descoberta da lei é necessária uma ponte, que não é outra senão a intuição da justiça sugerida pela consciência ou pelo bom senso. É, portanto, a justiça que guia o juiz na direção à justiça. Isto significa que a lei não é a medida da justiça, mas que a justiça é a medida da lei; e porque a justiça de uma coisa é a sua conformidade com uma outra coisa, tem que concluir-se que para além da lei existe qualquer coisa sem a qual a lei não seria eficiente. E isto é mais um decisivo desmentido do positivismo jurídico : se se prescinde daquilo que está para além da lei, essa mesma lei não poderá ser aplicada.”

Concluindo: Há sofisma em identificar subjetivismo com a atitude «em consciência»; A consciência pessoal é o derradeiro juízo da razão prática; discerne o objetivo, mas de modo subjetivo.

Ora o Direito precede e não segue a sociedade humana e tem por base a imutável natureza do homem, animal social. Por isto a Justiça só pode ter base sólida no Direito natural, que jamais forma «Juiz solipsista».Este só pode ser aquele isolado do que é comum a todos e desde sempre e não quem se apóia na rocha firme do patrimônio jurídico comum a todas as gentes, ao contrário de quem procura apoio em calhamaços de «ciência humanitária», variável para épocas e condições. Esta também pode contar no seu justo modo, mas como pode ter valor universal fora do que transcende a todos e só nos pode dar uma «segurança», também jurídica, porque de ordem perene? Ou se deve preferir uma justiça fugaz, como quer o modernismo, até em matéria religiosa?

A solução do problema só pode estar então na formação da específica consciência moral do juiz, que antes de tudo deve ter a preocupação da própria natural falibilidade, essa natural “ansiedade antropológica” (e algo mais!), em vista da maior segurança de ser justo.

 

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